Empate ficto: como ME e EPP ganham licitação com 5% a mais

O empate ficto é um dos maiores trunfos de quem é Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte em licitação, e ao mesmo tempo um dos mais mal compreendidos. Entendido direito, ele permite que você ganhe um pregão mesmo tendo oferecido um preço maior que o do concorrente. Este guia explica como funciona e como usar.

O que é empate ficto

"Ficto" quer dizer fictício, presumido. O empate ficto é uma regra que considera empatadas as propostas de ME/EPP que estejam até um certo percentual acima da melhor proposta de uma empresa grande, mesmo não sendo um empate real.

Está previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006, e continua valendo com a Lei 14.133/2021.

A lógica: o legislador quis dar uma vantagem competitiva a pequenas empresas, sem simplesmente entregar o contrato. Então criou esse "desempate" a favor delas.

Os percentuais: 10% e 5%

A diferença depende da modalidade:

• Regra geral (concorrência): ME/EPP empatada se estiver até 10% acima da melhor proposta.
• Pregão: o percentual cai pra 5%.

Como a maioria das licitações é pregão, o número que mais importa na prática é 5%.

Como funciona, na prática

Imagine um pregão eletrônico:

1. A disputa de lances acontece normalmente.
2. No fim, a melhor proposta é de uma empresa grande: R$ 100,00.
3. A sua ME ofereceu R$ 104,00, está 4% acima, dentro da margem de 5%.
4. Configura-se o empate ficto: você é considerado "empatado".
5. O sistema te dá a chance de cobrir a proposta da empresa grande, oferecendo um valor menor que R$ 100,00.
6. Se você cobrir, ganha. Se não cobrir (ou não quiser), passa pra próxima ME/EPP empatada.
7. Só se nenhuma ME/EPP cobrir é que a empresa grande mantém a vitória.

Quem tem direito

• Microempresa (ME): faturamento até R$ 360 mil/ano
• Empresa de Pequeno Porte (EPP): até R$ 4,8 milhões/ano
• MEI: equiparado a ME, tem o mesmo direito

Você precisa estar enquadrado e declarar essa condição na licitação. Sem a declaração, perde o benefício. Veja mais no guia de ME e EPP em licitação.

Quando o empate ficto NÃO se aplica

• Quando a melhor proposta já é de uma ME/EPP. Nesse caso não há o que desempatar a favor, o benefício é contra empresas grandes.
• Quando o item é exclusivo pra ME/EPP (até R$ 80 mil). Aí todos os concorrentes são pequenos, e a disputa é normal por menor preço.

A estratégia que o empate ficto permite

Aqui está o ponto que poucos exploram: o empate ficto te dá uma margem de manobra na disputa.

Sabendo que você tem direito a cobrir um lance que esteja até 5% acima, você pode:

1. Não queimar seu preço mínimo logo de cara. Deixe a empresa grande chegar no piso dela.
2. Ficar a até 5% acima do melhor lance.
3. Esperar o empate ficto ser acionado e cobrir com um valor levemente menor, possivelmente mais alto do que você ofereceria numa disputa aberta.

Ou seja: o empate ficto pode te fazer ganhar com margem maior do que se você simplesmente entrasse na guerra de preço. Mas exige sangue frio e cálculo prévio do seu preço mínimo. Veja como calcular isso no guia de formação de preço.

Cuidados importantes

1. Calcule o preço mínimo antes. O empate ficto te dá a chance de cobrir, mas se você cobrir abaixo do seu custo, ganhou prejuízo.
2. Declare ME/EPP. Sem a declaração, o sistema nem te oferece o empate.
3. Esteja online na sessão. O empate ficto tem janela de tempo curta pra você cobrir. Saiu pra almoçar, perdeu.
4. Confira seu enquadramento. Se você cresceu e passou do limite de EPP, não tem mais o direito, e usá-lo indevidamente é fraude.

Por que isso muda o jogo pra pequena empresa

Sem o empate ficto, a pequena empresa competiria de igual pra igual com gigantes que têm escala e poder de baixar preço. Com ele, você tem uma vantagem estrutural de até 5%, que, num mercado de margens apertadas, faz toda a diferença.

A maior parte das ME/EPP nem sabe usar isso direito. Quem entende e calcula bem, ganha contratos que pareciam perdidos.

Como saber quando o empate ficto está em jogo

Pra aproveitar, você precisa identificar rápido os editais onde você tem o benefício (item com participação de empresas grandes, valor que comporta ME/EPP) e estar preparado na sessão. Plataformas como o ContrataX destacam os editais com cota ou exclusividade pra ME/EPP e organizam suas oportunidades por valor, ajudando você a focar onde o seu porte vira vantagem.

Resumo

O empate ficto considera empatadas as propostas de ME/EPP que ficam até 5% acima (no pregão) da melhor proposta de empresa grande, dando ao pequeno o direito de cobrir o lance e ganhar. É uma vantagem competitiva poderosa, mas exige declarar a condição de ME/EPP, estar online na sessão e ter o preço mínimo calculado de antemão. Usado com estratégia, permite ganhar com margem maior do que numa disputa aberta de preço.